- Rogério Emílio de Andrade -
Podemos apreender Administração Pública a partir de uma de suas principais características: atividade voltada à realização dos fins estatais. Por mais ampla que seja esta conceituação, ela nos é útil na medida em que nos auxilia a distinguir das outras funções estatais e nos revela seu caráter proativo e realizador na sociedade [1].
Utilizamos essa noção de Administração Pública para compreender a necessidade de ponderação de fins na interpretação das normas jurídicas de direito público, a partir dos vetores interpretativos veiculados pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei n. 4.657/1942, com as alterações introduzidas pela Lei n. 13.655/2018.
Com esses vetores interpretativos, podemos identificar o dever do intérprete/aplicador do Direito ponderar as consequências práticas, jurídicas e administrativas da decisão que vier a tomar (Art. 20 e 21), bem como o dever que esse tem de ponderar as circunstâncias relacionadas aos obstáculos e às dificuldades reais a serem enfrentadas na implementação das políticas públicas às quais o administrador/gestor público se encontra vinculado (Art. 22).
De acordo com esses vetores interpretativo, o intérprete/aplicador das normas de direito público, poderá, inclusive, buscar solução negocial, por meio de compromisso a ser celebrado com os interessados na aplicação da norma, isto é, por aqueles que se encontram sob sua égide, a fim de eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público (Art. 26).
Com essas diretrizes interpretativas, pode-se dizer que a norma jurídica de direito público não se resume, portanto, a um esquema hipotético - recolhe determinadas consequências jurídicas decorrentes de uma situação de fato -, porquanto, além disso, indica também fins previamente estabelecidos, como por uma intrínseca necessidade de descrever aos destinatários uma ordem econômica e um projeto de sociedade.
Para Natalino Irti [2], esse tipo de estruturação normativa, apresenta uma lógica normativa que, em vez de apenas indicar meros instrumentos, persegue também fins determinados, já que a intenção do legislador é escolher fins que precisam ser implementados: não se prende, pois, a uma razão geral, comum a todo sistema ou a um grupo orgânico de institutos, mas sim a um singular e específico fim.
De conseguinte, por mais coerentes ou incoerentes que sejam, o intérprete não pode prescindir daqueles fins indicados pelo legislador, sob o risco de sobrepor à lógica da lei uma refutação política dos fins perseguidos ou de professar uma inútil e melancólica fidelidade ao sistema de códigos.
Além disso, deve ser considerado, pelo intéprete/aplicador, que os fins estatuídos pela Lei, por serem fruto do antagonismo e interesses de grupos organizados da sociedade, fazem que uma das principais características da norma jurídica contemporânea seja que esta se apresente como resultado de um caráter negocial dos grupos de interesse que atuaram e pressionaram na sua elaboração pelo parlamento.
Isso significa dizer que a lei, escolhendo os fins e requerendo determinada atividade, ocupa espaço que a ideologia liberal reservava às decisões do sujeitos privados. Essa lei passa, portanto, de geral e abstrata, para individual e concreta, leis-medidas; de regra do jogo, ignara dos resultados obtidos, para expressão de direção e tutela de específicos interesses [3].
Entretanto, como não existe uma e apenas uma possibilidade apta a satisfazer as necessidades conjunturais de fins estabelecidos, mas sim um verdadeiro leque de possibilidades decisórias passíveis de serem adotadas, tem de haver, necessariamente, uma referência dessa decisão dos administradores/gestores públicos à ordem jurídica, de forma que a ação administrativa seja adequada à realização dos fins que a motivaram.
De conseguinte, qualquer provimento emanado da Administração Pública deve guardar o necessário coeficiente de razoabilidade. É justamente, portanto, a adequação da decisão tomada aos fins é que permite dizer que o poder extroverso não é ilimitado, nem deve ser exercido de modo incongruente, já que a submissão ao direito posto também é característica inerente à Administração Pública. [4]
Por isso, se demonstra útil ao intérprete/aplicado do direito a noção de proporcionalidade, na medida em que essa implica a apreensão do correto, do ponto de vista normativo. Mas essa proporcionalidade da decisão adotada à norma se apresenta sob aspecto dinâmico, isto é, sob uma situação que admite movimento e conflito de interesses, inerentes à própria existência humana, que faz emergir a proporcionalidade como espécie de aplicação/interpretação da normas de direito público impregnada duma prospectiva jurídica.
Logo, é preciso elaborar esquemas interpretativos que permitam lidar com estes dois polos da realidade jurídica; (i) a necessidade de ponderação e adequação das decisões aos fins estabelecidos pela norma e (ii) estruturação científica de suas decisões, as quais devem ser previsíveis e regulares. Dito de outra forma, os intérpretes/aplicadores do direito, ao analisarem ou instrumentarem as decisões relativas às normas de direito público devem, necessariamente, ponderar corretamente sobre todas as consequências da decisão que efetivará a norma que se pretende aplicar.
Por isso, deve o intérprete/aplicador pensar em consequências de sua decisão, como determina as normas veiculadas pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, de modo que tenha em conta o conhecimento e a ponderação dos efeitos de suas decisões.
Integra-se, desse modo, aos modelos jurídicos de decisão as chamadas consequências da decisão, que constituem, por assim dizer, o fator teleológico da decisão, uma vez que essas consequências podem sufragar ou inviabilizar os próprios objetivos da lei e do direito.
Por isso, a admissibilidade das consequências no modelo jurídico de decisão leva, como consequência, ao abandono de estádios meramente formais do domínio de aplicação do direito, porquanto o administrador público e o legislador têm o dever de sopesar todas as circunstâncias e os efeitos relacionados com as decisões que serão adotadas.
[1] FORSTHOFF, E. 1969, pág. 35/43.
[2] Irti, N. 1999, 21/49.
[3] Idem.
[4] Como diz Celso Antônio Bandeira de Mello, 1997, p. 58: “os ‘poderes’ administrativos – na realidade, deveres poderes – só existirão e portanto só poderão ser validamente exercidos na extensão e intensidade proporcionais ao que seja irrecusavelmente requerido para o atendimento do escopo legal a que estão vinculados”.
Rogério Emílio de Andrade é Advogado, Doutor em Direito, Professor e Coordenador Científico da Faculdade de Direito de Pindamonhagaba.
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